L’article L.2325-43 alinéa 2 du Code du Travail prévoyait que :
« L’employeur verse au Comité d'Entreprise une subvention de fonctionnement d’un montant annuel équivalent à 0,2% de la masse salariale brute. »
L’article L.2323-86 du même Code prévoyait, quant à lui, la contribution de l’employeur aux activités sociales et culturelles du Comité d'Entreprise.
Ces deux textes ont été abrogés par l’Ordonnance n°2017-1386 du 22 septembre 2017, ayant institué le Comité Social et Economique (CSE).
Cependant, sur leur fondement, la Cour de Cassation affirmait que « la masse salariale, servant au calcul à la fois de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles versée par l’employeur au Comité d'Entreprise, correspondait au poste "Rémunérations du personnel" défini par le Compte 641 du plan comptable général. » (Cass. soc. 30 mars 2011, n°10-30.080).
Ce principe jurisprudentiel a été très largement critiqué puisqu’intégrant des sommes n’ayant pas la nature de salaire. Aussi, par deux arrêts du 7 février 2018, la Cour de Cassation a réexaminé sa position, revenant ainsi sur sa Jurisprudence antérieure (Cass. soc. 7 février 2018, n°16-16.086 et 16-24.231).
Elle a ainsi jugé, de façon très explicite, pour justifier ce revirement :
« Mais attendu que l’évolution de la jurisprudence, qui a exclu de l’assiette de référence du calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles diverses sommes figurant au compte 641 mais n’ayant pas la nature juridique de salaire, conduit à priver de pertinence le recours à ce compte pour la mise en œuvre des dispositions des articles L.2325-43 et L.2323-86 alors applicables du Code du Travail ; »
Dorénavant, la masse salariale servant au calcul de la subvention « s’entend de la masse salariale brute constituée par l’ensemble des gains et rémunérations soumis à cotisations de Sécurité Sociale en application de l’article L.241-1 du Code de la Sécurité Sociale ».
La Cour de Cassation revient donc à l’assiette de calcul communément utilisée par les entreprises qui se réfèrent à la déclaration annuelle des données sociales (DADS ou DSN).
Ce revirement s’explique évidemment par le fait que l’Ordonnance du 22 septembre 2017 ait édicté le nouvel article L.2315-61 du Code du Travail qui donne la définition de la masse salariale telle que reprise aujourd’hui par la Cour de Cassation.
Dans ses deux arrêts du 7 février 2018, la Cour tire les conséquences de son revirement, considérant ainsi que les sommes attribuées au titre d’un accord d’intéressement ou de participation ne sont pas incluses dans la masse salariale, puisqu’il ne s’agit pas d’une rémunération ni de sommes soumises à cotisations de sécurité sociale.
Il est intéressant de noter que cette conséquence va à l’encontre d’une disposition de l’Ordonnance du 22 septembre 2017 qui a prévu l’intégration à la masse salariale des sommes effectivement distribuées lors de l’année de référence en application d’un accord d’intéressement ou de participation. Cependant, le projet de Loi de ratification prévoit justement de supprimer l’alinéa concerné. L’arrêt du 7 février 2018 serait donc parfaitement conforme au texte à venir.
Le second arrêt du 7 février 2018, précise que « la rémunération versée au salarié mis à disposition par leur employeur n’a pas à être incluse dans la masse salariale brute de l’entreprise utilisatrice servant de base au calcul de la subvention de fonctionnement et de la contribution aux activités sociales et culturelles ».
Par conséquent, lorsque les salariés mis à disposition ne sont pas rémunérés par l’entreprise d’accueil, cette dernière n’a pas à les prendre en compte dans la masse salariale brute.
Il est permis de penser que ces deux arrêts mettront sans doute un terme aux contentieux importants sur cette question.